没有加班证据的林小姐能否得到支持？

Q168

【案例】林小姐是某公司的销售代表，公司经常安排其利用休息日、节假日参加营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。林小姐遂将公司告上仲裁，要求支付两年的加班工资4万元。
　　根据拖欠工资举证倒置的原则，该公司举证了经过合法程序产生的《加班工资核算制度》，制度中明确：“员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。”同时公司还举证了林小姐两年来的考勤记录，记录中显示其并没有存在任何加班的事实。
　　面对公司举证的书证，林小姐不予认同，并提出两点质疑：1、公司提供的考勤记录只有其部门经理一人的签字认可，没有经过自己的确认，由于部门经理受企业的管理，其与公司存在特殊关系，仅靠其单方面提供签名的考勤记录不应成为认定事实的客观依据，不应得到支持。2、考勤记录是以书面表格的形式填写的，在填写过程中很容易出现伪造和篡改，考勤记录人又与公司存在特殊关系，其真实性、客观性、公正性值得怀疑。但公司辩称，林小姐对于公司提供的证据产生异议，但拿不出足以反驳的相反证据来，公司提供的证据是真实、客观的书证原件。根据《民事诉讼证据的若干规定》第70条，一方当时人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件作为证据时，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应该确认其证明力，所以应该得到认可。
　　那么，请问：没有加班证据的林小姐能否得到支持？

Q168

案例解析
　　1、首先我们必须弄清楚，劳动者是否加班该由谁承担举证责任？
　　在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。而在劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。
　　《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”
　　因此，在与用人单位因加班产生劳动争议案件中，劳动者可以提请仲裁委要求用人单位提供工资表，以证明劳动者的工资内是否包括有加班费。如果有加班费，公司应当提供加班费的计算依据。实务中，劳动仲裁委或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的，如果考勤记录中表明劳动者存在加班，而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效，则应当支持劳动者的主张。
　　2、部门经理记录的考勤可否作为认定劳动者无加班的证据？
　　如果该公司没有证据证明部门经理所制作的考勤记录已经和林小姐核对并无误的情况下，该证据存在瑕疵。理由如下：作为负责记录林小姐考勤情况的部门经理，受公司管理，与公司存在直接的利害关系，其记录的考勤表属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法“保护劳动者”的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第17条规定，……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》也规定，用人单位否认劳动者存在加班事实的，应当提供证据进行反驳。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。
　　综上，该公司拿出来的考勤记录证据不够充分，而林小姐本人又拿不出证据来反驳其无效，双方都有举证不力的责任，仲裁委综合量判的可能性较大，即酌情折中判决。当然，也要看当地的具体法规要求严格性及司法实践中的判决惯例。但不管怎样，对公司的不利更大。