【独家视角】劳务派遣新动向

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《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》）2014年3月1日开始实施，其中不仅规定了使用被派遣劳动者数量不得超过用工总量10%的上限，还规定了用工单位自该《规定》施行之日起2年内降至规定比例的时限，所以不少用工单位一方面在想办法寻找新的替代途径，另一方面也在适当调整相应的比例，以期满足法律要求的同时能够尽量减少对用工单位的影响。
在这过程中有些派遣单位简单粗暴地把《派遣协议》中的“派遣”两字直接改为“外包”，换汤不换药地继续派遣，还美其名曰消除了法律风险，因此要求额外增加服务费。有些派遣单位则推出“岗位外包”、“工作外包”、“人力资源外包”等概念，把相关条款也做一些变通处理，自以为就是名正言顺的“外包”了。此外还有其他各类形形色色的假外包，不一而足。
如果是真外包，原则上需要以自己的资金、技术、资质、人员、设备、管理来完成相应的外包任务，以成果作为交付对象，按质论价，发包方并不直接对承包方的工作进行监控，多以承包合同约定的条件来进行验收，更不可能直接约束承包方相关工作人员。清洁、安保、运输等业务是现在市场中比较成熟且常见的外包领域，即使因为行业特点致使外包业务完成的场所固定在发包方，也不会被误解为派遣。真正的外包是国家大力提倡的，也是市场细化分工的需要，而且对用人单位来讲也完全绕开了劳动关系，没有什么用工风险。

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可是现在假外包大行其道，用工单位必须学会甄别假外包，否则法律风险极大。不仅可能会违反《规定》的比例上限，而且还会面临各类用工风险。最高人民法院也意识到这个问题将来可能产生大量纠纷，所以在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）2014年12月～2015年3月第1稿）》明确规定了认定为“真派遣假外包”的情形：用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。虽然只是征求意见稿，但也足以反映出最高人民法院的思路，需引起各方重视。从最高人民法院的规定来看，派遣公司进行所谓的“承包”是完全不会得到支持的，就算是换个马甲注册各类具有相关经营范围的公司，如果不能凭借自身的能力来完成外包工作，一样会被认定为真派遣。
为了防止皮包公司搞假外包，人力资源和社会保障部另外出了一招，近期通过中国劳动保障科学研究院、中国劳动学会劳务经济与境内劳务派遣专业委员会起草了《劳务派遣服务要求》、《劳务派遣机构基本要求》等2项国家标准，虽然也只是征求意见稿，而且也只是推荐性国家标准（GB/T），并非强制性国家标准，但相关要求对劳动行政部门的执法人员确实还是具有一定的参考价值，无论是派遣单位还是用工单位，都应该对相关要求予以关注。《劳务派遣服务要求》、《劳务派遣机构基本要求》都对劳务派遣进行了界定：劳务派遣机构依法与被派遣劳动者签订劳动合同，按照劳务派遣协议将被派遣劳动者派到用工单位服务，由用工单位对被派遣劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。同样强调了对劳动过程进行指挥和监管是认定劳务派遣的重要标准。

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《劳务派遣服务要求》在现行法律规定之外提出了对劳务派遣机构的派遣服务要求，比如：劳务派遣机构应为用工单位提供被派遣劳动者的招聘、筛选、评估和推荐服务，业务技能培训服务，劳动纠纷的协调处理服务，代收、代发被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费服务，劳务派遣业务档案管理服务等等，其中代收代发劳动报酬、社会保险费服务规定耐人寻味。《劳务派遣服务要求》还规定了劳务派遣机构应将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者，根据用工单位的要求，发布招聘岗位、岗位职责说明、工资标准及其他配套待遇等招聘信息，安排、组织被派遣劳动者进行体检，并保存体检记录等等。这些规定将来不仅会影响劳务派遣协议的约定，甚至会影响劳务派遣与外包关系的判断，派遣单位与用工单位都需要留意。
《劳务派遣机构基本要求》则对劳务派遣机构做了更多细节性的要求，比如办公面积不应少于50平方米，主要包括接洽会客室、档案室、财务室、工作人员办公室和必要的辅助用房等，具有为被派遣劳动者和用工单位服务的相关设施设备，包括计算机、传真机、打印机、电话机、档案柜、网络设备和网络服务等，应配备与业务规模相适应的信息化管理系统，具备信息化管理和服务能力，能与业务主管部门的信息管理系统实时对接，并对被派遣劳动者实行动态管理。甚至要求劳务派遣管理人员人数不应少于3人，其中具有初级以上职业资格的人员数量应达到管理人员总数的50%，劳务派遣管理人员应具备大专以上学历和2年以上人力资源管理工作经验，每年参加各类业务培训不应少于40课时等等。劳务派遣机构应向被派遣劳动者和用工单位告示提供服务的流程、内容、工作步骤和要求，应自招用或续订劳动合同之日起30日内在用工单位所在地的业务主管部门进行劳动用工备案，与被派遣劳动者解除或终止劳动合同的，应在解除或终止劳动合同后7日内进行劳动用工备案。这些规定无疑会提高派遣成本，但只要正式出台了，就可以成为劳动行政部门参照的执法标准，虽然只是推荐性的，但好歹也是国家标准，算是个依据吧。
声明：本文来源于HR730，作者：彭小坤。