干货：不定时工作制常见争议问题汇总

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不定时工作制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是中国现行的基本工作时间制度之一。
在各行各业中，并不是每种工作都是朝九晚五这样规定好上下班时间的，有些工作没有固定的工作时间限制，而是等待老板或者客户随叫随到，工作起来不分昼夜。例如企业高管、外勤人员、推销人员、长途运输司机等，这些岗位的工作时间无法按照标准工作时间进行衡量，于是另外一种工作制顺势而生了——不定时工作制。
因为劳动法中缺少细则，不定时工作制在实践当中时常导致一些劳动争议，例如员工绩效难以考核，加班费难以计算，甚至未经批准而实施不定时工作制等。

相关问题：
问题一：不定时工作制没有在劳动合同中约定是否就无效？
《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。这里的“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。
劳部发[1994]503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”
第六条规定“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”
古某在单位从事装卸工作，从工作性质来看属于规定的可以实行不定时工作制职工的范围，化工厂可以为其申请不定时工作制。古某认为，合同里没有注明企业就不能单方面实行不定时工作制，这种观点是否正确？对此，法律没有明确规定。
笔者认为，根据《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；第十七条规定，工作时间和休息休假是劳动合同的必备条款，而且第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，笔者认为，不定时工作制会切实影响劳动者的利益，用人单位实行不定时工作制的，应当主动告知，并且在劳动合同中明确注明，由标准工时制等变更为不定时工时制时，应当采用书面形式与劳动者协商一致。有些地方就是如此规定的，例如江苏省人社厅出台的规范特殊工时制的相关通知，就要求企业今后申请特殊工时制时，不仅要事先征得劳动者的书面同意，还要在相关的劳动合同和劳务派遣合同中予以注明。

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问题二：法定节假日上班的，应当为不定时工作制的职工支付加班费吗？
根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》中第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。而各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。
但是有些地方对此作出了明确规定，例如《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。”
但是在很多地方就没有针对不定时工作制如何支付加班费的具体规定，如果地方政府未出台具体的地方法规，那么应当按照国家规定来执行，而按照《工资支付暂行规定》不定时工作制的没有加班工资的，即使在法定节假日被安排工作。

问题三：不定时工作制获得许可后能否改变劳动合同的约定？
行政许可是一种授益性行政行为，按照行政法理论，授益性行政行为不具有强制执行力。不定时工作制许可“授益”的范围，只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行“不定时工作制”协商提供了条件，并不能当然地改变合同关于工时制的约定。
而且，根据前述问题一的分析，由其他工时制变更为不定时工时制的，应当与劳动者协商一致并采用书面形式，可见，不定时工时制的许可决定不能改变劳动合同的约定。

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问题四：改变标准工时制要与劳动者协商吗？
有些用人单位针对某些工作岗位获得不定时工时制的审批后，没有变更原劳动合同的约定，或者有些用人单位在规章制度中规定了某些工作岗位实行不定时工时制，但是在劳动合同中做相应的变更。这时，对某个具体的员工，他能否以劳动合同没有变更为由主张不定时工时制对自己不适用呢？
根据《劳动合同法》第十七条规定 “工作时间与休息休假” 是劳动合同必备条款，而且按照《劳动合同法》第八条关于用人单位告知义务的规定，用人单位应当就该岗位实行的是不定时工作制的情况对劳动者进行告知，并须与劳动者协商一致，否则，有可能被视为欺诈而导致劳动合同无效。如果劳动关系成立在前，并且已经约定为标准工时制或约定不明确，而后劳动行政部门许可该岗位为不定时工作制，这种情况下，用人单位要改变标准工时制为不定时工作制，属于劳动合同的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍然要与劳动者协商，并用书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。
笔者赞同上述观点，另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，即使用人单位的规章制度与集体合同中约定了某工作岗位实行不定时工时制，但是如果劳动合同中约定的时标准工时制或其他工时制的，仍然应当按照原来的约定履行劳动合同。
但是根据目前的司法实践，很多案例中，只要是用人单位取得行政许可的，法院都认定该许可已经变更了劳动合同，按照不定时工作制的规定履行。

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问题五：不定时工作制员工是否存在迟到旷工？

案例：
老陈是A科技公司的高级业务经理，在A公司已经10多年，负责业务及客户接待等工作，需要经常外出。早在几年前，A公司为部分岗位包括老陈在内申请了不定时工作制，签订了协议书。
  2012年1月，集团空降了总经理到A公司，大力整顿A公司，发文要求全体人员（包括不定时的高管人员）从2012年2月起每天按时（9点）上班，而且必须打卡考勤，否则严格按照考勤制度处罚。
　　老陈并不在意，2012年3月，老陈突然收到公司的处罚通知书，理由是老陈多次迟到、甚至旷工，并明确如再旷工，将立即解除劳动合同。2012年4月，老陈由于无法改变10多年的习惯，多次不打卡，被A公司以“多次迟到，多次旷工”为由解除劳动合同。老陈不服，遂申请劳动仲裁。

问题;
A公司解除老陈劳动关系合理吗？你的理由是什么？
  
评析：
根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”
法律法规规定，经批准实行不定时工作制的职工，是不受平时工作日延长工作时间标准和月度延长工作时间标准的限制；即不存在加班加点之说法。
    不定时工作制的本质是，员工的累计的工作量大概也是每天8小时左右，只是其工作很难在一段固定的连续的时间内完成，其工作往往是分阶段、分时段完成的；员工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分时间段内工作。如果劳动者有充分证据证明其工作时间客观上确实明显超出8小时，且此状态是经常性的，那么用人单位还是存在支付加班费的风险（可能被认定为以合法形式掩盖非法目的）！
　　实行不定时工作制的单位，往往不要求员工登记考勤。如果一定要求“不定时工作制”的员工进行考勤登记，那么应该在其出勤、工作的时候登记；而不应该要求其跟普通员工一样“朝九晚五”标准式地登记。否则，这些员工白天可能没有工作任务，而晚上去工作的时候他们将可能要求加班费。这样反而对用人单位很不利！
　　本案中，老陈的岗位实行了不定时工时制，不应参照标准工时进行打卡考勤。用人单位后面发文要求按标准工时去打卡，此做法未必对老陈有效，因为用人单位的单方行为未必能对抗双方的约定《劳动争议司法解释（二）第十六条》。假设内部发文具有法律效力，且老陈日后执行该做法，那么将来老陈就有机会索赔加班费，因为其工作性质决定了老陈肯定存在加班的状态！用人单位应衡量得失利弊！