不定时工作制就是可以随意“加班”吗？

Q168

【案例】：
今年54岁的老金是某钢板加工公司的专职驾驶员。 2007年9月28日，公司向劳保局提出申请，要求对单位的6名驾驶员实行不定时工作制，申请期从同年10月1日至2008年9月30日。第二天，劳保局作出批复，同意公司对老金在内的6名驾驶员实行不定时工作制，有效期为1年，周一到周五7： 00－19： 00，以外算作加班时间。同时要求公司对于实行该制度的员工，应在保障身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工休息休假的权利。为此，钢板加工公司要求司机老金等人早上7点上班，晚上7点下班。
对于公司的决定，老金却不认可。他认为，公司采取的每天工作12小时不定时工作制违法。双方就此发生争议，2008年12月16日，老金将同意公司实行不定时工作制的劳保局告上法庭，要求撤销其对第三人某钢板加工公司作出批复的具体行政行为。
在庭审中，被告劳保局表示，自2002年9月起，某钢板加工公司就驾驶员岗位每年向劳保局申请不定时工作制，并经审批同意。原告在2006年时确认公司对其等成功申请了不定时工作制，每位驾驶员须按照这个规章制度工作，周一到周五7： 00－19： 00，以外算作加班时间。所以，劳动部门作出的批复具体行政行为合法，事实清楚，适用法律正确。
第三人某钢板加工公司认为，原告老金起诉超过诉讼时效，他在进入公司时就已知道工作岗位的特殊，是实行不定时工作制的，如有异议，也早应提起诉讼，现原告对已经执行完毕、已失效的具体行政行为起诉，显然不合理。另外，公司对老金从来没有实行考勤制度，原告所称每天工作12小时没有事实根据，公司定7点至19点为上班时间，是为了在此时间段外便于计算加班费。法院审理后认为，根据相关规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应向注册地的区县劳动和社会保障局提出申请，因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，企业可以实行不定时工作制。

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司机老金等人从事驾驶员岗位，工作性质具有一定的特殊性，公司据此向劳保局申请对驾驶员实行不定时工作制，符合规定。劳保局在2007年9月28日受理原告老金的申请后，进行了审核，并于次日作出批复，同意公司对驾驶员实行不定时工作制，并强调该公司对于实行不定时工作制的员工，在保障其身体健康的基础上，采用适当的工作方式和休息方式，确保员工的休息休假的权利，该具体行政行为并无不当。
另外，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。故原告老金的起诉未超过法定期限。至于某钢板加工公司对原告等实行不定时工作制的员工是否采用了适当的工作方式和休息方式，是第三人对不定时工作制的执行问题，不属于本案审理范围。据此，鉴于诉争批复目前已自行失效，法院依法作出判决：驳回司机老金的诉讼请求。
争议焦点。劳保局的批准行为是否合法，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。

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【评析】：
1、对司机老金能否实行不定时工时制？
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的规定,企业中的下列三类职工经劳动行政部门审批，可以实行不定时工作制：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工； （3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。
根据上述分析，是可以对司机老金实行不定时工时制的。

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2、不定时工时制可以要求随意“加班”吗？
《宪法》第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”因此，不定时工时制的员工，也有休息休假的权利，只是其休息是集中进行或者轮休调休、弹性工作时间等方式进行的而已，并非可以让他们任意加班。对此，有些地方性规定也有规定，例如《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第七条规定：“用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。”
可见，休息休假是劳动者的法定权利，对不定时工时制的员工，用人单位也必须采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利。

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问题七：违法实行不定时工时制需要承担什么法律责任？
对此，《劳动保障监察条例》第25条规定：劳动保障部门可以对违反法律、法规延长工作时间的单位警告、责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100~500元的标准处以罚款。

问题八：不定时工时制的工作岗位是否都必须经过审批？
对此，有些地方有不同的规定，例如《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第十五条规定，用人单位中符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续。因此，在深圳，对总经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他高级管理人员，可以不办理不定时工时制的审批手续实行不定时工时制。

应对措施：
1.  用人单位应担保障劳动者的休息休假权。
在不影响劳动者身心健康的情况下，企业由于生产经营需要而要求职工加班加点是法律允许的，但是必须符合法定的条件。
2.   必须经过劳动行政部门的批准。
非因地方规定，实行不定时工作制不能由用人单位单方决定，也不能仅仅由双方在劳动合同约定，只有经过劳动行政部门审批才合法。如果没有经过劳动行政部门批准施行不定时工作制。